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繆因知/文 8月4日，獨董獨董得更獨立中國證監會公布了《上市公司獨立董事管理辦法》，辦法頒布自9月4日起施行。何變游客稱洪崖洞限流花10元卻可進入

近年，獨董獨董得更獨立獨董制度獲得了更多的辦法頒布重視。獨董承擔沉重的何變法律責任的案件也頗吸引人眼球。2022年證監會發布了《上市公司獨立董事規則》。獨董獨董得更獨立2023年4月國務院辦公廳發布了《關于上市公司獨立董事制度改革的辦法頒布意見》。此次的何變《獨董辦法》更為系統，也替代了《獨董規則》。獨董獨董得更獨立限于篇幅，辦法頒布本文主要就《獨董辦法》新增新修之處予以說明。何變

獨董的獨董獨董得更獨立參照系是公司及其主要股東

所謂獨立董事，是辦法頒布指不在上市公司擔任其他職務，并與其所受聘的何變上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關系，或者其他可能影響其進行獨立客觀判斷關系的董事。在上市公司，獨立董事占董事會成員的比例不低于三分之一，可謂舉足輕重。

在獨董制度起源的美國，主要的公司治理矛盾是“縱向”的，即在分散股權的背景下，經理人是否背離股東利益的問題。故而獨董制度的初衷是制衡經理人。而在股權相對集中的中國證券市場，主要的公司治理矛盾仍然是“橫向”的，即大股東通過控制經理人，進而欺壓小股東的風險，故而獨董的主要功能也變成了制衡大股東。

這里“主要股東”概念較寬，指持有上市公司5%以上股份，或者持有股份不足5%但對上市公司有重大影響的股東。與之相對，中小股東，是指單獨或者合計持有上市公司股份未達到5%，且不擔任上市公司董事、游客稱洪崖洞限流花10元卻可進入監事和高級管理人員的股東。

在公司經營管理中有沒有內部人的定性條件更嚴格。如果持股不足5%，也沒有在公司里擔任董監高，基本上可以認定為中小股東。如果只是在股東大會上單獨或聯合提名了董監事，或就高管人選提出建議，該董監高即便成功就任，也不等于支持他的小股東就成了主要股東。不過，如果某董監高和某中小股東關系密切，比如同時在法人中小股東處兼職、或者是自然中小股東的近親屬，該中小股東視具體情況可能會被視為“對上市公司有重大影響的股東”。

還需要注意，這里雖然規定的是“股份比例”，但由于我國允許表決權差異安排，即有的公司（比如科創公司）可以存在“一股多票”的情形，此時應該根據表決權數來計算比例為宜。類似的，持有優先股的股東一般也不會被視為主要股東。

獨董任職資格更突出獨立于大股東

《獨董辦法》這次在獨董任職資格中新增了與公司“主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關系”的一般性條件，并尤其針對控股股東、實際控制人新增、細化列舉了多種不得擔任獨董的具體情形，包括：

在上市公司控股股東、實際控制人（下稱“控制人”）的附屬企業任職的人員及其配偶、父母、子女；與上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自的附屬企業有重大業務往來，或者在有重大業務往來的單位及其控股股東單位、實際控制人任職的；為上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自附屬企業提供財務、法律、咨詢、保薦等服務的人員，包括但不限于提供服務的中介機構的項目組全體人員、各級復核人員、在報告上簽字的人員、合伙人、董事、高級管理人員及主要負責人不得擔任獨立董事。

簡言之，不管是在控制人集團（含附屬企業）擔任長期職務的人，還是和控制人集團有過一次重大業務往來的人，均被排除出了擔任獨董的范圍。

最近十二個月內曾經前述情形的人也是如此。比如，在上市公司的兄弟公司任職的人離職一年后才有資格擔任獨董。在過去，為上市公司或者其附屬企業本身提供財務、法律、咨詢等服務的人員，并不在這12個月“冷卻期”規則的約束范圍內。但《獨董辦法》將上市公司視同控制人集團的普通一部分，故而他們也被排除了資格。

獨董提名機制更嚴格，也更開放

關于提名人，《獨董辦法》一方面根據《國務院獨董意見》，規定提名人不得提名與其存在利害關系的人員或者有其他可能影響獨立履職情形的關系密切人員作為候選人，另一方面增加了投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨董的權利。

《公司法》規定：單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以在股東大會召開10日前提出臨時提案，這也包括單獨提名獨董或其他董事的權利?！丢毝k法》則規定：上市公司董事會、監事會、單獨或者合計持有上市公司已發行股份1%以上的股東就可以提出獨立董事候選人，相當于放低了門檻，有利于小股東。

需要注意的是，獨立董事具有獨立性，不是為單個股東服務的。這一點比普通董事更明顯。大小股東均可提名“自己人”當普通董事，但即便是小股東也不能公然提名與自己“存在利害關系”的人當獨立董事，比如自然人小股東自己或近親屬、公司小股東的職員等。小股東在物色、請求第三方社會賢達出山時，也應當注意表述，比如不能強調“請你幫我們對付大股東”，而應當注意維護獨董的中立性。

《獨董辦法》新增規定，要求上市公司董事會中設置提名委員會的，提名委員會應當對被提名人任職資格進行審查，并形成明確的審查意見。證券交易所依照規定對獨立董事候選人的有關材料進行審查，審慎判斷候選人是否符合任職資格并有權提出異議。證券交易所提出異議的，上市公司不得提交股東大會選舉。本人認為，證交所的這種審查應當以形式要件審查為主，不能過度影響公司及股東的商事判斷。特別不合適的候選人被推出時，自然有其他股東會去博弈、反對。

兩名以上獨立董事候選時，《獨董辦法》規定需要實施累積投票制，并對中小股東表決情況應當單獨計票并披露。所謂累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。這有利于中小股東集中力量、力保部分候選人，但只有在候選人比職位多的差額選舉中才有意義。

董事具有一定的事后義務。辭職不一定就不用管事了?！豆痉ā芬幎ǎ憾氯纹趯脻M未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。不過，獨董的靈魂是“獨”，所以《獨董辦法》特別規定獨董如果不符合獨立性等任職資格，“應當立即停止履職并辭去職務。未提出辭職的，董事會知悉或者應當知悉該事實發生后應當立即按規定解除其職務。”即便他想主動發揮余熱，也不必了。

當然，獨立董事被解聘或辭職導致董事會或者其專門委員會中獨立董事所占的比例不符合《獨董辦法》或者公司章程的規定，或者導致獨董中欠缺會計專業人士的，也必須盡快在60日內完成補選。

獨董投入時間的間接要求和直接要求

原《獨董規則》規定獨董最多在5家公司兼任。實踐中一般將獨立董事在境內公司、境外上市公司（比如港股、美股）的兼職家數合并計算不得超過5家?！丢毝k法》明確了獨立董事原則上最多在3家境內上市公司擔任獨董。這客觀上會讓一部分獨董辭去1-2只境內公司的兼職，在中短期內會形成一波新的獨董需求。

不過，《獨董辦法》允許過渡到2024年9月4日。上市公司董事會及專門委員會的設置、獨立董事專門會議機制、獨立董事的獨立性、任職條件、任職期限及兼職家數等事項均可以在一年內整改完成。而且，證監會稱：截至2022年底，近八成獨立董事兼職家數已經在三家及以下，故而，有新找獨董需求的公司不一定那么多。

這個規則的本意是讓獨立董事有足夠的時間和精力有效地履行其職責，不過可能最多只有間接效果。因為雖然有“職業經理人”，但基本上沒有“職業獨董”，獨董各有本職。兼任3家公司獨董的人如果本職工作較繁忙，未必比兼任5家公司獨董、但本職工作沒那么繁忙的人有更多的時間精力可以投入到獨董工作中。

不過，《獨董辦法》首次對獨立董事在上市公司現場工作的時間提出明確要求，要求獨董每年在公司的現場工作時間應當不少于十五日。這里的日肯定不是指24小時才算一日，也不見得要“打卡”8小時才算一日。

獨董工作的關鍵是有實施監督的能力和決心。這需要一定的基礎工作時間投入，但時間的投入可以是多樣化的。獨董不是按計件計時來衡量成果的流水線工人，也不是高端律師那樣按小時收費的工作模式，對工作時間的把握不宜過于僵化。

比如，獨董上午來開會，散會時就能應該算一日，不是非得繼續坐到傍晚下班鈴響，才算一天。也不至于說開了3小時的會，就下次得再湊5小時才算一日。再比如，《獨董辦法》規定獨立董事應該和承辦上市公司審計業務的會計師事務所等中介機構溝通，那這種溝通如果要發生在公司會議室，才能計入“現場工時”的話，也有些奇怪。

要求過于瑣碎的話，會導致制度變形，除了一般性的逆向淘汰外，還可能會出現“同城偏好”等現象。比如獨董在自己家里、或者在往返兼職公司的火車飛機上閱讀公司資料、甚至參加電話會議的時間大概不能算“現場工作時間”，那獨董就會更傾向于選擇在同城的上市公司兼職，這樣去公司辦公室再“做作業”，就能計入“打卡”了。按照《獨董辦法》要求在獨立董事年度述職報告中說明現場工作情況時，數據也能更可觀。

據證監會稱，制定這項規則，是由于有的上市公司反映由于原先缺乏現場工作時間要求，部分獨立董事長期不去公司現場，僅依賴于書面材料發表意見，履職流于形式。個人認為，這種意見反映就很奇怪。如果公司嫌棄某獨董現場去得少、活干得差，可以直接對他提，甚至罷免之，而不是找上級部門給所有人開處方。

當然，證監會稱：從實踐情況看，大多數獨立董事現場工作時間（含參加董事會或者股東大會）已達到十五日以上。該規定不會對獨立董事履職造成過重負擔。如果制度執行時能在合理區間內運行的話，也是值得期待的。

《獨董辦法》還把獨立董事連續未能親自出席的免職觸發次數由三次降低至兩次。而且，允許獨董事先審閱會議材料，形成明確的意見，再委托其他獨立董事代為出席的。這樣更為靈活合理。

專門會議和專門委員會：獨董變得組織化

獨董雖然是兼職，也多有獨董表達了“做不到”的意思，但近年的趨勢是強化獨董的職權、職責。

《獨董辦法》的一個特點是把獨董變得更為組織化、制度化，獨董相關機制變得更為正式。

《獨董辦法》新增要求上市公司應當定期或不定期召開全部由獨立董事參加的獨董專門會議，審議應由獨董審議的相關事項。獨董專門會議制度意味著獨董的進一步團體化、自主化。在董事會全體會議中，獨董可以“隨波逐流”，但在純獨董的會議中，獨董必須自己拿主意。目前法律規則已經給了獨董很多專屬職責。披露關聯交易、變更或者豁免承諾、作出反收購措施等事項在提交董事會審議前應當由獨立董事專門會議事前認可。獨董會議可以放在董事會會議前召開，獨董倒也不一定要多跑一趟，總體出席率也有望提高。

《獨董規則》曾明文規定：獨立董事應當在審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會成員中占多數。位階更高的《國務院獨董意見》也規定：上市公司董事會應當設立審計委員會，成員全部由非執行董事組成，其中獨立董事占多數。逐步推行建立獨立董事占多數的提名委員會、薪酬與考核委員會?！丢毝k法》雖然沒有直接提多數的要求，但其《立法說明》強調上市公司設置提名、薪酬與考核委員會的，獨立董事也應當過半數。

獨董作為外部兼職人員，很難事事兼顧。故而法律規則也側重他們在這幾個領域的職責。披露財務報告及內部控制評價報告、聘用或者解聘會計師事務所、任免財務負責人、會計政策、會計估計變更或者重大會計差錯更正等四類事項在提交董事會審議前應當由審計委員會事前認可；董事及高級管理人員的任免、薪酬等事項應當由提名委員會、薪酬與考核委員會向董事會提出建議；股權激勵、員工持股以及董事、高級管理人員在擬分拆所屬子公司安排持股計劃需要由薪酬與考核委員會審議等。

原《獨董規則》把“向董事會提議聘用或解聘會計師事務所”列為獨立董事的職權，但未直接規定是由個別抑或全體獨董行使?！丢毝k法》進一步明確：董事會審計委員會負責審核公司財務信息及其披露、監督及評估內外部審計工作和內部控制，相關事項下列事項應當經審計委員會全體成員過半數同意后，提交董事會審議，包括：披露財務會計報告及定期報告中的財務信息、內部控制評價報告；聘用或者解聘承辦公司審計業務的會計師事務所；聘任或者解聘公司財務負責人；因會計準則變更以外的原因作出會計政策、會計估計變更或者重大會計差錯更正等。

作為專門委員會的“重中之重”，《獨董規則》還要求審計委員會每季度至少召開一次會議。兩名及以上成員提議，或者召集人認為有必要時，也可以召開臨時會議。審計委員會會議須有三分之二以上成員出席方可舉行，成員出席門檻高于董事會一般會議。

而且，盡管獨董們通過對于聘用公司審計機構具有很大的話語權，《獨董辦法》還支持了他們“另起爐灶”聘用審計機構的權力。以前《獨董規則》規定全體獨立董事同意的話，獨董可以“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢”?！丢毝k法》調整為全體獨立董事半數同意即可。

獨董其他職責的加強

為保證獨立董事有效行使職權，《獨董辦法》進一步要求上市公司向獨立董事定期通報公司運營情況，提供資料，組織或者配合獨立董事開展實地考察等工作。上市公司可以在董事會審議重大復雜事項前，組織獨立董事參與研究論證等環節，充分聽取獨立董事意見，并及時向獨董反饋意見采納情況。

相應的，《獨董辦法》要求獨立董事參與董事會決策并對所議事項發表明確意見、對上市公司經營發展提供專業、客觀的建議，特別是對上市公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項進行監督。

除了通過專門會議和專門委員會行使權力外，獨董具有對特定事項的事前把關職權?！丢毝k法》對此有所調整。原《上市公司獨立董事規則》規定獨董負責事前認可上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易的重大關聯交易，現在改為“需要披露的關聯交易”?！丢毝k法》要求獨立董事就“上市公司及相關方變更或者豁免承諾的方案”及“被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施”發表事前認可意見。

這里的一個有意思之處是：讓獨董對變更承諾發表意見，可能是由于股東大會對變更承諾的程序控制已經失靈：我國上市公司及控股股東做出的承諾“跳票”事件屢屢發生，雖然現行規則規定變更承諾需要股東大會通過，但根據學者龔浩川等去年10月發表的一項實證研究顯示：A股公司宣布要變更承諾后，股價普遍下跌，投資者產生了損失。但中小股東們仍然紛紛投下了高比例的贊成票。這可謂一種“無奈的贊成”或“無奈的理性”，因為少數被股東“硬剛”否決了變更決議的公司的股票價格下跌得更厲害?，F在讓獨董對此表態，雖然也不見得算靈丹妙藥，但至少增加了對公司和控股股東的制約。

（作者系經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員）